住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》自2020年3月1日起施行。
該《辦法》明確規(guī)定，主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分，風險由建設(shè)單位承擔。
◆政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。
《工程總承包辦法》五大亮點
《工程總承包辦法》在工程總承包的承發(fā)包要求、資質(zhì)要求、風險分擔、實施要求等方面展現(xiàn)了突出亮點，為工程總承包在全國范圍內(nèi)的進一步推廣奠定了制度基礎(chǔ)；但對于工程總承包單位的向下分包，以及施工許可證辦理、竣工驗收備案等行政配套手續(xù)，《工程總承包辦法》未能作出全面規(guī)定，且《工程總承包辦法》自身的效力層級較低，稍顯缺憾。針對《工程總承包辦法》的這些“得”與“失”，我們簡要評析如下。 一、亮點之一：明確了發(fā)包（招標）條件和招標文件的內(nèi)容要求 《工程總承包辦法》第7條明確了工程總承包項目的發(fā)包（招標）條件，包括企業(yè)投資項目應(yīng)當在發(fā)包前完成項目核準或備案，政府投資項目應(yīng)當在發(fā)包前完成初步設(shè)計審批；第9條規(guī)范了工程總承包項目招標文件的編制要求，明確將發(fā)包人要求和建設(shè)單位提供的資料和條件作為招標文件的內(nèi)容。這既有助于在發(fā)包環(huán)節(jié)明確建設(shè)內(nèi)容和發(fā)包人要求，推動工程總承包單位發(fā)揮設(shè)計與施工交叉、融合并互相促進的制度優(yōu)勢，也有利于在源頭約束項目投資規(guī)模，助于避免出現(xiàn)實際總投超估算、超概算的情形。 二、亮點之二：允許聯(lián)合體投標并明確了聯(lián)合體中標后的簽約模式 《工程總承包辦法》第10條允許具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體成為工程總承包單位，并規(guī)定聯(lián)合體中標時應(yīng)由聯(lián)合體各方共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同。該條款一方面終結(jié)了實務(wù)中“是否可由聯(lián)合體中標工程總承包項目”的論爭，另一方面承襲了《招標投標法》第31條有關(guān)聯(lián)合體中標簽約的規(guī)定，宣告此前“聯(lián)合體中標工程總承包項目時，由聯(lián)合體牽頭方與建設(shè)單位簽署工程總承包合同、聯(lián)合體其他成員與牽頭方簽訂分包合同”的簽約模式不再具有合規(guī)性。簽約模式調(diào)整將引起系列反應(yīng)，建設(shè)單位、承包單位和相關(guān)行政部門應(yīng)當予以重視： 第一，承發(fā)包雙方應(yīng)當針對工程總承包合同的條款內(nèi)容作出調(diào)整，針對設(shè)計、采購、施工等內(nèi)容作出詳盡約定，并重點針對建設(shè)單位向聯(lián)合體一方或各方分別支付合同價款作出籌劃。 第二，組成聯(lián)合體投標的設(shè)計、施工單位應(yīng)當合理確定聯(lián)合體協(xié)議的內(nèi)容，明確聯(lián)合體各方的權(quán)利義務(wù)劃分、工作銜接、風險分配等事項?？紤]到設(shè)計與施工在工作量、價款方面的顯著差異，設(shè)計單位應(yīng)當尤其關(guān)注聯(lián)合體協(xié)議在風險和責任分配方面的約定，在聯(lián)合體內(nèi)部避免承擔與自身收益不對等的過高風險。 第三，稅務(wù)部門應(yīng)當合理確定工程總承包活動的增值稅率。考慮到設(shè)計、施工、采購活動對應(yīng)的增值稅率存在差異（現(xiàn)階段設(shè)計服務(wù)的增值稅率為6%、建筑服務(wù)的增值稅率為9%、銷售貨物的增值稅率為13%），聯(lián)合體各成員履行同一合同是否可按服務(wù)性質(zhì)分別開具不同增值稅率的發(fā)票，有待稅務(wù)部門予以澄清。 三、亮點之三：明確了工程總承包項目的資質(zhì)要求并鼓勵申報“雙資質(zhì)” 《工程總承包辦法》第10條明確規(guī)定工程總承包單位應(yīng)當同時具備相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)，并在第12條鼓勵設(shè)計單位和施工單位申報“雙資質(zhì)”、規(guī)定具有相應(yīng)設(shè)計或施工資質(zhì)的單位可直接申請相應(yīng)的施工或設(shè)計資質(zhì)，這很可能對建筑業(yè)市場產(chǎn)生深遠且長久的影響。 此前，由于《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號）規(guī)定“工程總承包企業(yè)應(yīng)當具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)”，大部分地區(qū)亦遵從這一規(guī)定，允許僅具備設(shè)計或施工單一資質(zhì)的主體單獨承包工程總承包項目。隨著《工程總承包辦法》的施行，單一資質(zhì)主體單獨中標工程總承包項目將成為歷史。可以預見的是，具備雙資質(zhì)的設(shè)計或施工單位將在工程總承包市場具有顯著競爭力，僅具有單一資質(zhì)的設(shè)計或施工單位要么以聯(lián)合體的方式參與工程總承包項目，要么努力申請另一領(lǐng)域的資質(zhì)，建筑業(yè)市場將涌現(xiàn)越來越多的雙資質(zhì)單位。 四、亮點之四：明確了工程總承包項目的風險分擔原則 工程總承包模式中，設(shè)計、采購、施工等與項目建設(shè)相關(guān)的絕大部分風險均由承包商承擔，為避免傳統(tǒng)施工行業(yè)中“賣方市場”“發(fā)包人欺市”的不良競爭格局傳導進入工程總承包市場，《工程總承包辦法》第15條特別規(guī)定了工程總承包項目中的風險分擔原則，明確了應(yīng)由建設(shè)單位承擔的風險，包括：（1）人材機市場價格波動風險；（2）法規(guī)變化導致的合同價格變化風險；（3）不可預見的地質(zhì)條件造成的工期和費用變化風險；（4）建設(shè)單位自身原因造成的工期和費用變化風險；（5）不可抗力造成的工期和費用變化風險。 應(yīng)予注意的是，《工程總承包辦法》上述規(guī)定只能作為指導工程總承包合同中風險分擔條款的依據(jù)。由于《工程總承包辦法》的效力層級較低，如果工程總承包合同缺乏相應(yīng)約定，當事人依據(jù)上述規(guī)定請求司法機關(guān)作出裁判通常難以獲得支持。因此，《工程總承包辦法》能在何種程度規(guī)范工程總承包承發(fā)包雙方的風險分擔，仍有待觀察。 五、亮點之五：合理規(guī)定了建設(shè)單位在工程總承包項目實施過程中的義務(wù) 除了規(guī)范工程總承包項目中的風險分擔，《工程總承包辦法》進一步通過第22條、第23條、第24條中的五大“不得”規(guī)范建設(shè)單位在工程總承包項目中的行為，包括：（1）不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標；（2）不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強制性標準、降低建設(shè)工程質(zhì)量；（3）不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備；（4）不得對工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標準規(guī)定的要求；（5）不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。 上述條款中，既有《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等行政法規(guī)已經(jīng)三令五申的內(nèi)容，也有《工程總承包辦法》首次提出的要求（不得設(shè)置不合理工期），這都將對工程總承包市場合理有序競爭、工程總承包項目規(guī)范實施起到促進作用。 政策解讀 一、【法規(guī)層級】 看似部門規(guī)章，實則部門規(guī)范性文件，違反該管理辦法一般不影響合同效力，但需要承擔相應(yīng)的行政法律責任，不過此次管理辦法中并未設(shè)定法律責任相關(guān)章節(jié)，罰則不清晰，只能依據(jù)相應(yīng)的上位法予以處理。
二、【適用范圍】 僅適用于“房屋建筑”、“市政基礎(chǔ)設(shè)施項目”。鐵路、公路、水利、能源等項目并不適用，比如鐵路有《鐵路建設(shè)項目工程總承包辦法》、公路有《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》。雖然《建筑法》第24條規(guī)定“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，……”但是，《建筑法》第2條已經(jīng)明確“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動?！睋Q言之，《建筑法》也僅適用于房建工程。而“工程總承包”真正的上位法條是《合同法》第272條“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?！?/p>
三、【監(jiān)管部門】 住建和發(fā)改，前者管建設(shè)，后者管投資（招投標）。
四、【發(fā)包條件】 1.企業(yè)投資項目，發(fā)改核準或備案后進行； 2.政府投資項目，原則上初步設(shè)計批復后。
五、【工程總承包單位的選擇方式】 總體遵循《招標投標法》的規(guī)定。設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當采用招標的方式；其他非必須招標的項目，可以直接發(fā)包。
六、【工程總承包單位資質(zhì)要求】 采取“雙資質(zhì)”，不再采用建市[2016]93 號文的單一資質(zhì)，單一承包單位必須同時具有設(shè)計和施工資質(zhì)，聯(lián)合體可以資質(zhì)互補。這點原來各省市都有不同規(guī)定，現(xiàn)在得到了統(tǒng)一。
七、【前期服務(wù)單位是否可以投標】 1.絕對禁止：代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位; 2.相對禁止：招標人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位可以投標，未公開的不得投標。
八、【鼓勵單一設(shè)計或施工資質(zhì)單位健全雙資質(zhì)】 1.已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)；2.具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。建議具有上述資質(zhì)的設(shè)計或施工單位可以行動起來了。
九、【風險分配原則】 1.主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；2.因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；3.不可預見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；4.因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；5.不可抗力造成的工程費用和工期的變化。需要注意的是，即使合同約定違反上述規(guī)定，也不導致約定無效。
十、【禁止項目經(jīng)理兼職】 不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經(jīng)理、施工項目負責人。
十一、【分包方式】 可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法招標。在“單一資質(zhì)”的情況下，對施工內(nèi)容分包后施工單位的再分包（專業(yè)分包），司法實踐中對其合法性產(chǎn)生較大爭議，認為這構(gòu)成了“二次分包”，但是在“雙資質(zhì)”情況下的分包一定是專業(yè)分包，就不存在上述問題了。
十二、【墊資問題】 政府投資項目不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)，換言之，企業(yè)投資項目可以墊資。那么，政府投資項目不由總承包單位墊資，由總承包單位以外的第三方墊資行不行？我們認為不行，如果不是總承包單位墊資，那就構(gòu)成了政府向第三方違法違規(guī)舉債。
從工程總承包角度解讀《施工發(fā)包與承包違法行為管理辦法》
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（下文稱管理辦法），對建筑工程施工領(lǐng)域的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等違法行為的認定進行了具體規(guī)定。
該管理辦法針對的是“施工發(fā)包與承包違法行為”，并非直接針對工程總承包，但并非與工程總承包毫無關(guān)系。
那么，管理辦法對于工程總承包模式下的發(fā)包與承包可能帶來哪些影響呢？工程總承包商應(yīng)當關(guān)注哪些法律問題呢？
現(xiàn)將結(jié)合工程總承包管理實務(wù)，對該管理辦法相關(guān)條文進行解讀。
1、關(guān)于管理辦法的適用的工程領(lǐng)域問題
管理辦法原文： 第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。 第十八條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實施細則。
工程總承包解讀：
根據(jù)上述條款，管理辦法適用的工程領(lǐng)域限于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)附屬和配套設(shè)施，但同時規(guī)定，對于其它專業(yè)工程，可以參照適用。
工程總承包模式主要適用于成套化工業(yè)項目及裝配式建筑項目，房屋建筑和市政工程項目較少采用工程總承包模式。故，該管理辦法對工程總承包項目并非必然適用，具體要根據(jù)工程專業(yè)分類來確定。對于非房屋建筑工程及市政項目工程總承包，只是參照適用該管理辦法，在工程總承包管理實務(wù)中應(yīng)當對此有所關(guān)注，區(qū)別對待。
2、關(guān)于違法發(fā)包認定問題
工程總承包解讀：
本條列出了幾種違法發(fā)包的行為，對于工程總承包發(fā)包而言，建議重點關(guān)注以下兩點：
（1）關(guān)于發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)承包人屬于違法發(fā)包問題。目前我國并未設(shè)置專門的工程總承包資質(zhì)，工程總承包人到底需要何種資質(zhì)，在實務(wù)中存在較大的爭議，以此為由認定工程總承包違法發(fā)包要特別引起關(guān)注，做出更加寬松的理解；
（2）關(guān)于設(shè)置不合理的招標條件限制投標人屬于違法發(fā)包問題。鑒于工程總承包并沒有法定的資質(zhì)要求，根據(jù)有關(guān)政策，勘察設(shè)計單位、施工單位均可以承接工程總承包項目，招標人在設(shè)置投標人資質(zhì)條件的時候，不能提出不合理的資格要求，否則，可能被認定為違法發(fā)包，從而可能導致發(fā)包行為無效。
3、關(guān)于轉(zhuǎn)包行為的認定問題
工程總承包解讀：
上述條款對轉(zhuǎn)包行為進行了定義，并列出了幾種認定為轉(zhuǎn)包的具體情形。對于工程總承包項目而言，總承包商不得將承接的工程勘察設(shè)計、施工、采購工程整體轉(zhuǎn)包，也不得拆解后全部分包，否則，可能被認定為轉(zhuǎn)包。
另外，需要注意的是，在工程總承包模式下，不同承包商組成聯(lián)合體較為常見，如果在聯(lián)合體一方不承擔任何工作，僅收取管理費，可能被認定為轉(zhuǎn)包行為，實踐中，此種行為在聯(lián)合體中較為常見，此次出臺的管理辦法明確將其列為轉(zhuǎn)包行為，需要引起高度重視。
4、關(guān)于違法分包行為的認定問題
工程總承包解讀：
上述條款對違法分包行為進行了定義，并列出了幾種具體的違法分包行為。
對于工程總承包而言，需要特別注意的是，第十九條在立法上進行了一定的創(chuàng)新，對工程總承包模式下的分包而言意義重大，從一定程度上對工程總承包發(fā)展帶來了重大利好。
根據(jù)第十九條的規(guī)定，“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”特指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位，也就意味著管理辦法中的“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”不包括從工程總承包商承接施工總承包和專業(yè)承包的單位，“專業(yè)分包單位”也不包括在工程總承包模式下，施工總承包的專業(yè)分包單位。
上述幾個相關(guān)定義，對于長期困擾工程總承包模式下的“主體性、關(guān)鍵性”工程能否分包問題、施工總承包“再分包”是否屬于違法分包問題，留出了較大的解讀空間。
筆者認為對上述規(guī)定，可以做出如下解讀：工程總承包模式下，總承包商將其承接施工作業(yè)通過施工總承包方式發(fā)包給施工總承包，并不屬于管理辦法中定義的違法分包；施工總承包再將專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包商，并不屬于管理辦法中的“再分包”行為。
根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合國家有關(guān)工程總承包的政策，在司法實踐中，有關(guān)行政主管部門或司法機關(guān)在處理工程總承包模式下的違法分包問題時，需要綜合考慮工程總承包的特點，更加謹慎認定和查處工程總承包模式下的違法分包問題。
5、關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰主體問題
工程總承包解讀：
上述條款規(guī)定了違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包的行政處罰內(nèi)容，需要注意的是，上述條款的處罰對象均為建設(shè)單位或“施工單位”，并未將工程總承包單位處罰對象，也就意味著，即便認定工程總承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包行為，有關(guān)行政主管部門也沒有對工程總承包單位進行處罰的法律依據(jù)。
對工程總承包而言，不僅是違法分包如此，在現(xiàn)行法律體系下，安全管理、質(zhì)量管理等相關(guān)行政法律責任，均難以直接歸咎于工程總承包單位，這給有關(guān)行政主管部門對工程總承包單位實施監(jiān)管帶來非常大的困惑，其根源均在于我國的建筑法律體系并無工程總承包的法律地位，這也是長期困擾我國工程總承包健康發(fā)展的一大障礙。
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